继往开来，共同谱写更加美好的明天

来源：绳之以法网编辑：吐鲁番地区时间：2025-04-05 18:55:38

这些都是行政复议吸引公民、法人的地方，从而使行政复议成为解决行政争议的主渠道。

3.在现实与法律中，集体土地所有权人将建设用地出租并不鲜见，承租人取得的是土地租赁权，属于债权性质，其在法律上已有民法之合同制度加以规范，所以，第63条无须将出租与出让统一规定，入市问题关键在出让（转让），否则概念的混淆很有可能破坏已有的基本法理及其普适的法制度体系。（二）修法之主要进步性系统查看《土地管理法（修正案）》的35个修正点，其在立法技术与修法观念上均体现了一定进步，主要表现为三方面： 1.修法者态度认真，立足现实症结。

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目前虽在国内已建立了九省试点，但空间规划的法律地位，其与土总规、国发规、城乡规的法律关系及其位阶不甚清楚，法条缺少操作性。第三，对于百姓，征收乃天大事宜，但条文并未明确规定听取征收意见的形式一定为听证会，只是较为主观的规定由征收主体的公权力一方认为有必要时采听证程序，更缺乏要求在作出征收决定时以书面形式表明是否采纳了农村集体经济组织及其成员的意见及理由。从目的认知，公共利益即公益，公益性对应商业性。土地乃天然而成，本不属任何人或任何国家。其中，删除了原征求意见稿中腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购，主要用于满足本集体内部的宅基地再分配，或者根据国家有关规定整理利用的内容，使本条避免了拖泥带水而又理不清的所谓集体回购问题。

（四）关于耕地保护制度的矫正 1.在土壤改良方面政府的义务与责任偏软新《土地管理法》完全保留了第31条的原条文，即基于土壤改良对政府的责任或义务用词为可以要求。成片开发建设虽已然作为征收集体土地的情形之一，但其受益主体具有特定性，具体情形下一定不是全整的公共利益范畴，可能部分非公益或者全部非公益，如果全部为公益便可直接适用第45条的前4项内容，无须再判断，其被专家学者们质疑的正是含杂着非公益性质的土地权利的取得问题。[39]参见前注[21]，刘长兴文。

其三，是社会权的模糊性。二是半真正未列举，是指可以从已经列举的基本权利推导出来的权利，最典型的就是美国联邦最高法院用半影理论（penumbra theory）从美国宪法第三修正案中的禁止士兵在平时未经房主同意驻扎于任何民房的规定推导出隐私权的概念。有学者认为，这是对公民放弃环境权的限制。对于环境权来说，良好生态环境是最普惠的民生福祉。

[18]参见[英]蒂姆·海沃德：《宪法环境权》，周尚君、杨天江译，法律出版社2014年版，第61～66页。因此，当对方不履行义务的时候，法律所能赋予权利人的力量就是诉讼。

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另一方面，两者的请求内容不同。然而，未列举权利，既然宪法没有规定，需要合乎哪个法呢？此时，只能再次追溯到我国《宪法》51条，但是这样一来，未列举权利的合法行使是指不得损害其他未列举权利的合法行使，显然变成了一个套套逻辑。据此，上诉人乔占祥请求认定被上诉人铁道部程序违法的理由不足。任务实现的范围和程度属于国家机关的政治裁量权，应当诉诸于政治过程。

一种路径是将我国《宪法》33条第3款的国家尊重与保障人权作为概括性人权保障条款。这一立场忽视了宪法上的受教育权是指公民向国家请求提供受教育机会的真实内涵，[62]事实上，丧失受教育的机会只是侵犯姓名权的损害后果。[34]其次，民事诉讼也可以援引基本权利。可以说，这两种做法的根源都是德国《基本法》缺少社会权条款的规范基础。

[79]环境权入宪的好处，有学者将其总结为九点：（1）为更强的环境立法提供动力。然而，问题在于，自由权的实现也需要成本，更何况宪法中还有一些涉及金钱给付的权利，比如国家赔偿请求权和征收补偿请求权。

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[55] （二）新兴人权的推导方法如果认为我国《宪法》33条第3款是新兴人权的来源，那么，如何从中推导出环境权呢？屠振宇教授指出了三种路径。张薇薇：《人权条款：宪法未列举权利的安身之所》，《法学评论》2011年第1期。

该条中，原本行政机关不履行主动公开信息的义务，公民是没有请求权的。我国大部分学者承认，环境权包括民法环境权和宪法环境权。从我国《环境保护法》规定的义务主体来看，既有国家的义务（比如4条第2款规定，国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调），也有私人的义务（比如第6条第1款、第3款、第4款规定，一切单位和个人都有保护环境的义务。虽然1970年的美国《清洁空气法》规定，任何人得……提起诉讼，但是法院在判例中将公民定义为其利益被严重影响或有被严重影响之虞者。参见杨小君：《重大行政案件选编》，中国政法大学出版社2006年版，第155页。[63]应当讲，保障反映了国家的积极义务、尊重的确更倾向于国家的消极义务，但是我国《宪法》33条第3款并非要让这两种义务在同一种人权上同时体现，它们在不同的人权上体现也不违反该条的意旨。

因此，笔者于本文中拟从主观权利、新兴人权和社会权的角度来为我国宪法上是否存在环境权这一基本权利提供论证。[61]Rudolf Steinberg, Verfassungsrechtlicher Umweltschutz durch Grundrechte und Staatszielbestimmung, NJW 1996, S.1987. [62]《宪法学》编写组：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第229页。

因为权利固然是蕴含在法律规范中的，但却不是任何法律规范中都可以推导出权利。作为社会权的环境权救济的主要是国家在环境保护上的不作为和给付不足。

另一种是作为客观法的宪法环境权，主要依据是我国《宪法》26条，可以从中推导出国家保护环境的客观法义务，但不具有可请求性。至于婚姻自由、生育权等权利更是如此。

首先，行政诉讼可以援引基本权利。比如法人的权利，无法由组成法人的个人来行使，因为法人这项制度的目的就是间隔法人与组成法人的个人，即使由法人代表行使，也只能以法人的名义而非代表自己的名义行使。[40]参见前注[16]，杨小君书，第161～162页。基于资源的有限性，权利与公共利益以及与其他权利的冲突几乎是必然的。

前者认为，自然是没有价值的，有价值的只能是人。[45] 除了从集体权利的角度来证立环境权的主观性外，还有一种证立的思路，即德国法上所谓的客观法的再主观化（Versubjektiverung），它是一种从原本旨在保护公益的客观法中重新解释出主观权利的过程，所以保护规范理论对于再主观化是无法适用的。

这其中，德国《基本法》的规定最难借鉴，因为该条并非对一切基本权利的兜底，只是兜底了一般行为自由和一般人格权，[51]这也是为何无法通过概括性人权保障条款解释出德国《基本法》上的社会权的原因。因此，财政需求与基本权利的效力并非无法融合。

Vgl. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre,2. Aufl., Verlag ?sterreich, Wien,1960, S.139f. [30]Rodolfo Arango, Der Begriff der sozialen Grundrechte, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,2001, S.21. S.27. [31]当然，主观不是说对方要服从权利人带有主观心理的意思行为，而是指一个客观法规范在具体个案中的特定内涵来自于权利人基于真实心理的意思行为，此时，真实心理的意愿具有了法律上的应然。其次，由于公众人数众多且缺乏组织，如果让公众共同来行使环境权，反而会导致环境权行使的困难。

比如德国联邦宪法法院在确认信息自决权的判决中指出，作为在数据处理的现代条件下自由发展个性的前提，个人必须被保护免受个人数据的无限收集、储存、使用和传递。诚如前述，权利的请求内容能否实现也是决定权利成立的因素。然而，目前我国宪法上并无环境权的明确规定。然而，当行政法上缺乏某个主观公权利的时候，是可以直接援引基本权利的。

前者是为了救济个人主观权利，后者是为了维护客观法秩序。其四，对自由权的消解。

这其中的一个重要原因在于，环境权是典型的社会权，[2]而1949年德国《基本法》基于对二战前魏玛宪法中充斥大量社会权却因为经济危机无法实现，从而导致民众对于魏玛共和国离心离德的反思，基本上放弃了在宪法中规定社会权条款的尝试，[3]仅仅保留了一个社会国的基本原则，甚至使人们对社会权本身是否属于主观权利都产生了怀疑。[57]参见夏泽祥：《未列举权利的认定方法与判断标准》，《山东社会科学》2010年第7期。

[82]参见覃慧：《检察机关提起行政公益诉讼的实证考察》，《行政法学研究》2019年第3期。这估计是看到了该条与德国、日本有关规定的相似性。

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